□ 郑飞

证据种类法定主义的历史演变

（一）证据种类法定主义是法定证据制度的逻辑起点

神示证据制度在欧洲逐渐衰落后，欧洲大陆法系国家逐渐形成法定证据制度，包括法定的证据形式（种类）、法定的证明力规则和刑讯的应用。法定的证据种类制度形成了证据种类法定主义，从而构成了整个法定证据制度的逻辑起点。

（二）从法定证据到自由心证：证据种类法定主义在大陆法系被抛弃

到了18世纪，由于法定证据制度固有的弊端，包含证据种类法定主义在内的法定证据制度在欧洲大陆法系被抛弃，逐渐演变为自由心证制度。值得注意的是，尽管证据种类法定主义已被废除，但欧洲大陆法系国家仍然在法律上规定了各种法定证据种类（形式），同时也允许采纳法定证据种类之外的其他证据形式。

（三）从法定证据种类限制到取证合法性限制

与法定证据制度相比，自由心证制度也有三个核心内容，分别是证据自由、证据自由评价和判决责任伦理。所谓“证据自由”，是指法律及判例原则上不对证据形式作特别要求，犯罪事实可通过各种形式的证据予以证明。然而不能为了查找证据而采用任何有损于人的基本权利或辩护权利的手段，于是便产生了基于正当程序对证据调查方法而非证据种类的合法性限制，由此早期的绝对自由心证制度也就逐渐演变成现代的相对自由心证制度。而英美法系采用陪审团审判模式，逐渐形成了“以相关性为逻辑主线，以可采性规则为中心”的独特证据制度，从未形成法定证据制度，更不存在所谓的证据种类法定主义。

由此可见，现在两大法系都不对证据种类进行法律限制，仅对取证合法性进行限制。随着证据立法的进步，中国已废除了法定证据制度的证明力法定规则和刑讯，但至今仍然保留着证据种类法定主义，这并不符合当今证据法的发展趋势。

证据种类法定主义的中国实践

（一）证据种类法定主义的立法表达及其制度动因

中国证据立法对法定证据种类的规定具有封闭性。以封闭式法定证据种类为基础的证据分类审查制度主要是为了便利和规范法官对各类证据进行审查判断，对证据的细致化分类有利于把握不同证据形式的特点，从而更妥当地使用与判断证据。然而，该制度并没有为新证据形式的审查判断留下必要的制度空间，致使我国证据制度缺乏相应的灵活性与包容性，不利于涉及新证据类型的相关案件事实的准确认定。

（二）证据种类法定主义的两种实践样态

在司法实践中，对于非法定证据形式能否作为定案的根据，很多情况下证据种类法定主义成了法官“召之即来，挥之即去”的工具，主要呈现出以下两种样态：第一，将“取证合法性限制”当成“法定证据种类限制”；第二，将“真实可靠性限制”当成“法定证据种类限制”。

证据种类法定主义的主要问题

（一）封闭的法定证据种类不能涵盖全部证据形式

通过修正法律和修改司法解释的方式，确实可以逐渐扩大法定证据种类的范围，不断将新的证据形式纳入法律规范中。然而世界上的事物是无限的，某个时期某些确定的人们的认识能力却是有限的，显然不能用当时立法者的认识程度来限制无限的证据形态。而且随着社会和科技的发展，新的证据形式还会不断涌现，这将进一步加剧封闭式列举立法体例的窘境。

（二）证据种类法定主义不符合现代证据法的基本原理

从证据法的基本原理看，证据种类法定主义至少有四个问题：第一，证据种类法定主义容易成为法官“召之即来，挥之即去”的工具，导致法官将“取证合法性限制”和“真实可靠性限制”当成“法定证据种类限制”，不符合当今证据法的发展趋势；第二，控辩双方在使用非法定证据形式上的不平等，不符合现代刑事诉讼法和证据法的控辩平等对抗原则；第三，证据种类法定主义的封闭性导致许多新兴的证据形式被排除出证据审查的范围，不符合证据法鼓励采纳证据的基本原理；第四，证据种类法定主义限制了法官的自由裁量空间，与以相关性为原则的证据法基本理念相冲突，不利于提升事实认定的质效。

（三）证据种类法定主义阻碍了法庭认识论功能的实现

法庭认识论的核心功能就是基于证据挖掘真相，但是证据种类法定主义却可能阻碍这种功能的实现。首先，以证据种类法定主义为逻辑起点的法定证据制度“无异于作茧自缚，事实认定的功能被异化，难以达到系统目的”。其次，以证据种类法定主义为逻辑起点的法定证据制度预先设定了可以作为定案根据的证据种类和数量，抹杀了事实认定者的主观能动性，将司法事实认定设计成了一套数理相加的固定认知模式结构。最后，以证据种类法定主义为逻辑起点的法定证据制度预先规定了可以作为定案根据的证据种类和数量，使得司法事实认定在证据种类方面成为封闭系统，与新技术发展之间的矛盾也将愈发激烈。

证据种类法定主义的改革方向

（一）强化法定证据种类规范功能的转向

我们不应该完全否定法定证据种类，其在我国证据立法中的规范功能已从基于证据种类封闭式列举的“法定证据种类限制”逐渐转变为“规范证据的分类审查判断”。但认可证据种类划分具有合理性，并不意味着证据种类法定主义是正确的，应否定证据种类法定主义，进而保持法定证据种类的开放性。

（二）保持证据分类审查判断的制度优势

实际上，以法定证据种类为基础的证据分类审查制度本身有其固有的优势。首先，证据分类审查制度可以使司法审判中的证据采纳与采信更具可操作性。其次，证据分类审查制度是对传统非精细化“印证”证明模式的补充和纠偏，是对单个证据进行精密推理的原子主义论证方法的规范化，有利于对单个证据进行审查判断。综上所述，不管是从证据分类审查制度的规范意义和固有功能，还是从对传统非精细化“印证”证明模式的补充和纠偏来看，对法定证据种类进行分类审查判断都具有巨大的制度优势，应该予以保留。

（三）重构一种半开放式列举的证据实质审查制度

法定证据种类的规范功能，要求既要彻底否定“不符合法定的证据种类（形式），不得作为定案的根据”的证据种类法定主义，又要保持以法定证据种类为基础的分类审查判断的制度优势，因此，必须重构一种半开放式列举的证据实质审查制度。可以借鉴欧洲大陆法系的立法方式，“采用兜底条款+目的、手段限制的方式加以规定”。但这里又产生了一个问题：如何建构“非法定证据种类”的实质审查制度？这里有三个方面需要考虑：

第一，采纳的必要性审查，包括是否实质上有助于准确的事实认定；是否不可替代；是否影响关系人的精神自由；是否会严重影响审判效率和其他重要价值；最后还应征求控辩双方的意见，才能最终决定是否有必要采纳该证据。

第二，采纳的实质性审查。在通过必要性审查的基础上，还需要根据证据法的基本原理全面审查“非法定证据种类”的相关性、真实性和合法性，尤其需要根据“非法定证据种类”的独特特征，审查判断影响证据三性的各种具体因素。

第三，新增各种应用成熟的新证据种类实质审查判断规则。这样可以丰富立法中的证据分类审查制度，便于法官的审查判断。对证据种类的分类立法宜粗不宜细，对新增证据种类也要慎重，能通过对传统证据种类进行解释、改造来容纳新证据形式的，就不宜新增证据种类。

总之，本文的主要目的在于批判证据种类法定主义即“不符合法定的证据种类（形式），不得作为定案的根据”，强调法定证据种类的规范功能应从基于证据种类封闭式列举的“法定证据种类限制”逐渐转向基于证据种类半开放式列举的“规范证据的分类审查判断”，并附带性地提出应在此基础上重构一种半开放式列举的证据实质审查制度的主张。当然，相关的一些问题仍需要进一步详细探究。例如，如何具体完善法定证据种类的区分、如何细化“非法定证据形式”的实质审查制度等。

（原文刊载于《中国法学》2024年第1期）